浅谈如何防控我市PPP模式下地方政府的法律风险
【2017年第04期】    作者:□刘艳萍    点击次数【
        2014年以来,按照党的十八届三中全会《决定》精神和国务院的工作部署,结合国内经济形势发展和经济体制改革要求,由财政部牵头主导,各部委协同推进,在全国范围进行了一场公共服务和基础设施领域供给侧结构性改革,国家大力推动PPP模式发展,各地PPP项目陆续推进。我市按照“先行先试、大胆创新、积极探索、勇于实践”的工作要求,自2015年以来,在全市范围内积极探索推广运用PPP模式。实施了部分PPP项目,法制办也参与了其中部分工作,结合工作实际和体会,就PPP模式下如何进一步防控政府法律风险提出一些粗浅看法,以期对今后我市地方各级政府PPP项目决策有所启示。

        一、PPP模式的概念、特征及优势

        所谓PPP模式,即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本,双方按照平等协商原则订立合同,明确责权利关系,由社会资本提供公共服务,政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价,保证社会资本获得合理收益。是政府与社会资本基于各自优势建立的一种长期合作关系。PPP具有三个典型特点:一是政府与民间资本投资人是伙伴关系;二是基于PPP项目产生的利益双方共享;三是基于PPP项目发生的风险由双方共担。其主要优势在于:PPP模式不仅有利于拓宽公共服务和基础设施领域的融资渠道,提高公共产品供给的质量和效率,促进投融资机制、行政管理机制、财政管理机制改革;更有利于加快转变政府职能,实现政企分开、政事分开,打破行业准入限制,激发经济活力和创造力,完善财政投入和管理方式、提高财政资金使用效益。
PPP模式的运作方式较为多样,主要有BOT(建设-运营-移交)、BOO(建设-拥有-运营)、TOT(转让-运营-移交)、ROT(改建-运营-移交)等方式,涉及能源、交通运输、水利、保障房建设(棚改)、环境治理、综合开发、旅游、教育、养老、医疗、污水、垃圾处理等公共服务领域。

        二、我市PPP工作取得的成绩及存在的问题

        通过近几年的探索、试点,也得益于相关部门的共同努力,PPP理念逐渐深入人心,PPP模式已经从理论走向实践,从探索走向成熟,逐步成为引领我市经济发展的新机制、新方式,成为推动供给侧结构性改革的新动力、新举措。自2015年以来,市政府法制办参与审查了包括秦巴物流园区“一纵三横”道路及河龙水库片区基础设施、达开快速通道、达宣快速通道、达州市环城路二期项目、达州机场大道、马踏洞片区部分建设项目、达州市莲花湖湿地生态修复综合治理等7个重大PPP项目合同及20件PPP项目投融资方案、项目实施方案、竞争性磋商文件、资格预审文件等,涉及金额194.22亿元。为我市供给侧结构性改革决策提供了合法有效的法制论证意见,同时也为已签约的PPP项目落地“保驾护航”。由于PPP模式是一项创新型工作,目前政府和社会资本合作领域的立法尚属空白,各地均处于“摸着石头过河”的状态,在实践操作中,还存在不规范的地方,如:有的地方以PPP项目为名,变相扩大地方政府债务、搞明股实债、BT等行为;一些PPP项目投资人在项目合同签订前,提前进场施工,待签订协议时,以各种理由要求更改项目前期实施方案或磋商文件中的实质内容,如要求减少现金出资额、变更投融资方式、变更联合体成员或股权比例等,这些内容的变更既存在排斥其它潜在中标人,同时也增加政府在此项目中的风险。如巴万高速项目(巴中至万源高速公路)中原中标的投资人,在竞得项目后,项目资本金迟迟不到位,导致巴万高速公路无法按双方签订的《特许经营权协议》约定的开工时间,开工建设,严重影响了该项目的社会效益。无奈之下,巴中、达州市政府另行招标选择了新的投资人,原投资人巴万高速公路有限公司向中国国际经济仲裁委提起了仲裁,要求两市政府赔偿其经济损失10亿元,引发了“诉讼之争”。

        三、我市市、县两级政府实施PPP模式应注意的问题

      (一)项目采购方面
        市、县级政府应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则,达成权利义务对等、物有所值的PPP项目合同,按照相关法规要求完成PPP项目识别和准备等前期工作后,在依法选择社会资本合作者的时候,应注意以下几点:
        1.采购性质。PPP项目采购是政府依法选择社会资本合作者的过程,纳入政府采购范畴,按照《政府采购法》及相关规定执行。但采用竞争性磋商方式的,应按照财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》规定的程序执行。
        2.采购方式。PPP项目采购可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等方式。
        3.采购主体。采购主体就是项目实施机构,必须是政府或其指定的有关职能部门或事业单位,负责项目准备、采购、监管和移交等工作。
        (二)项目出资方面
        1.政府方出资形式。政府出资形式可分为两类:一类是货币出资,可以是财政性资金或指定相关机构出资参股项目公司。另一类是非货币出资。最常见的是土地作价出资或入股。
        2.政府方出资主体。政府方可以自己出资,也可以指定相关机构出资依法参股,代政府行使项目公司的各项股东权利。但以土地入股的情况下,必须由人民政府作为出资人(建议由国资委履行出资人职责),而且作价出资或入股方案需要经政府批准才能实施。
        3.社会资本的范围。社会资本依法可以是境内外企业法人,包括国有控股企业、民营企业、混合所有制企业等各类型企业,但市、县级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业不能作为社会资本参与合作。并且社会资本的出资应按照《公司法》的规定严格执行。
        (三)项目合同签订及实施主体
        通常PPP项目合同是最核心的法律文件,由政府方项目实施机构最终与中标(成交)社会资本签订。如果PPP项目中设立专门项目公司的,在项目公司成立后,由项目公司和实施机构重新签署PPP项目合同,或者签署关于继承PPP项目合同的补充合同。

        四、政府法律风险防控应注意的问题

        PPP模式既然是合作,实施过程体现的就是一种契约精神,因此,市、县级政府更需要做好法律风险防控,以实现公共利益最大化,实现PPP可持续发展。
        (一)科学确定PPP模式和运作采购方式
        1.PPP模式的确定。什么样的项目适合做PPP?通常是投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的基础设施及公共服务类项目。前期,财政、行业主管等部门务必要按照国务院文件规定做好项目物有所值评价和财政承受能力论证,通过以上两项评估论证的,方可实施PPP模式。
        2.运作方式的选择。运作方式选择主要考虑收费定价机制、项目投资收益水平、风险分配基本框架、融资需求、改扩建需求和期满处置等因素。在达州市垃圾焚烧发电项目中,考虑到该项目未来将有可预期的商业利益,但短期内,由于城区规模的限制,短期内无法取得效益,则采用了BOT方式,并适当延长运营年限,对于市政府的整体利益和社会资本活力激发都能起到较好作用。因此,确定项目公司依据“使用者付费原则”对外经营收费,特许经营期满后,项目公司将正常运行情况下的资产无偿、完好地移交给政府或其指定机构。
        3.采购方式的确定。上述提到的采购方式要根据项目实际情况予以确定。特别是公开招标方式,主要适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策,且采购中不作更改的项目。在我们的PPP项目实践中,有采用公开招标方式,也有采用竞争性磋商方式。
        (二)合理设置项目主要条件
        1.政府方出资形式和主体。一般以货币形式出资,建议可以指定国有公司参股方式或引导基金方式。这样既可以发挥他们资本运作的经验,对政府方来说也有较大回旋空间。比如,我市财政牵头引进大地基金公司进入我市公共服务领域开展PPP项目模式就是成功典范。
        2.合作伙伴的评估。在采购前,市、县级政府应设置可量化的入围条件,如注册资本、专业资质等,除了这些指标外,建议还需要综合考虑企业的整体实力、技术能力、管理经验、财务实力、资金充裕度、信用状况、开发项目的典型案例、企业项目开发的擅长领域、企业招商引资能力、企业发展与本项目的匹配性等问题。特别是项目的投融资能力十分关键,应当要求参与竞争的企业重点提供证明其投融资能力的材料。
        3.投资回报率。投资回报率的设定,要综合考虑同期融资成本、项目盈利能力等因素。对政府方来说只要保证资本安全和合理收益即可,并不要求很高回报。同时,优惠条件的设置也要符合相应的强制性规定。
        4.运营周期的设定。运营周期直接决定了社会资本的运营收益,一般来说,时间越长,收益越高,但最长不超过30年,这也与基础设施和公用事业特许经营最高期限一致。实践中,建议合作期设定在10-20年之间较合适,如果要设定更长时间的合作期,也建议通过分期签订合同形式予以约定,否则转圜余地较小。
        (三)市、县级法制机构审查PPP项目合同需要重点关注的问题
        1.合同签署时间。PPP项目合同是整个PPP项目合同体系的核心,是其他合同产生的基础。一般在项目公司成立前,市、县级政府与社会资本投资人先签订意向书、备忘录或框架协议。待项目公司成立后,由项目公司与政府方项目实施机构重新签署正式的PPP项目合同,或签署补充合同。
        2.合同“前提条件”设置。一般情况下,PPP项目合同条款并不会在合同签署时全部生效,其中特定条款的生效会有一定的“前提条件”。从政府层面来说,为了降低项目的实施风险,在合同里要设置一些“前提条件”,包括项目公司要完成足融资交割、审批手续等内容。如果社会资本方对这些前提条件不能满足,那么,市、县级政府方可以追究其相关责任。
        3.股权转让要有明确限制。股权转让的限制并不是强制性规定,但实践中,我认为对此要有明确限制,理由是当初政府选定其时,是基于其有履行合同约定义务的资信实力,限制其股权转让,目的就是要防止其将持有股份转让变现后,新的股权承继人不具有履行合同义务的实力。
        4.项目公司的违约责任和赔偿条款。在PPP合同里,应当明确约定可能导致合同终止的违约事件,这些事件通常是合同一方应当要履行的重大义务。所以,项目合同里,对项目公司和社会资本投资人违约事件和相应的赔偿条款约定十分重要。通常包括以下事项:项目公司破产或资不抵债的,违反合同约定进行股权变更限制的,未按合同约定为PPP项目或相关资产购买保险的等。
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